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Lentrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415 (c.d. legge "Merloni ter"), che come noto apporta modifiche sostanziali alla precedente legge 11 febbraio 1994, n. 109, pone allimmediato problemi di disciplina transitoria, mancando nel suo testo apposite disposizioni in tal senso.
La necessit del completamento normativo demandato dalla legge alla successiva emanazione del Regolamento, conferma la perdurante situazione - gi evidenziata ed affrontata allepoca della circolare n. 4488/UL del 7 ottobre 1996 - di non immediata applicabilit di tutte le disposizioni della legge che facciano riferimento alla futura adozione di fonti regolamentari.
Nellambito, quindi, delle disposizioni che non rinviano a normazione di rango secondario e che, per tale motivo, sono suscettibili di immediata applicazione allatto dellentrata in vigore della legge 415/1998 (19 dicembre 1998), la problematica assume rilievo alla stregua delle peculiarit che incidono sulle fasi dellaffidamento e dellesecuzione dei lavori pubblici.
Occorre a questi fini pertanto individuare quelle questioni che si pongono con riferimento alla prima di dette fasi ovvero alla seconda.
1) Quanto allambito relativo alla fase di affidamento, bene precisare che il criterio discretivo connesso alla data di pubblicazione del bando di gara, il quale, in relazione alle specifiche norme che lo regolano, disciplina tutto lo svolgimento della procedura daffidamento. Esso, come "lex specialis" di ogni singola gara, assicura la sostanziale unitariet delle procedure di selezione e condiziona, attraverso le sue clausole, la presentazione delle offerte dei partecipanti, per cui la sua precettivit si cristallizza al momento in cui reso pubblico. Questa particolare natura del bando non consente, pertanto, loperativit immediata di quei precetti normativi capaci di incidere sugli assetti della procedura daffidamento da esso gi definita.
Come noto, tale criterio ha gi ispirato le precedenti circolari di questo Ministero in tema di transitoriet della disciplina dellanomalia dellofferta in seguito alla emanazione del D.M. 28 aprile 1997; la sua correttezza e legittimit deve ritenersi confermata alla luce del recente e specifico pronunciamento del Consiglio di Stato ( Sez. V, 11 maggio 1998, n. 226).
Ha infatti affermato il Giudice Amministrativo di secondo grado che la sostanziale unitariet del procedimento di selezione del contraente, nel quale le offerte sono direttamente condizionate dalle clausole della lex specialis, impone di applicare la normativa vigente al momento di pubblicazione del bando, irrilevanti essendo le modifiche normative successive a detta data.
Alla stregua di quanto precede si pu affermare che tutte le innovazioni apportate dalla legge 415/98 relative alla fase di affidamento di opere pubbliche si applicano esclusivamente alle procedure i cui bandi risultino pubblicati a partire dalla data di entrata in vigore della legge stessa (19 dicembre 1998). Viceversa le gare il cui bando sia stato pubblicato anteriormente a quella data continuano ad essere disciplinate dalla previgente normativa, anche se la procedura si protragga successivamente allentrata in vigore della legge.
Questo, tanto con riferimento alle procedure di affidamento tramite asta pubblica quanto con riguardo alle procedure di licitazione privata; in queste ultime, vero che alla pubblicazione del bando di gara segue normalmente la lettera di invito, che pure da intendersi quale lex specialis della gara, ma questultima non si ritiene comunemente possa avere contenuto e portata difformi da quelle del bando di cui costituisce fonte integrativa nellambito della medesima normazione procedimentale (C.Si. 23 aprile 1992 n. 94; TAR Lazio, sez. III 15 marzo 1995 n. 536; TAR Puglia sez. I, 7 febbraio 1995 n. 54).
Naturalmente, il principio pu essere con certezza invocato solo in presenza delle disposizioni chiaramente innovative rispetto alla disciplina gi in vigore, e non anche a quelle che appaiono meramente dichiarative di principi gi affermati dalla giurisprudenza (ad esempio in materia di contratti misti), che come tali devono ritenersi gi presenti nellordinamento.
Ci premesso, sulla base dei principi sopra affermati possono essere affrontate le situazioni transitorie interessate dallarticolo 10, comma 1 bis (partecipazione a gare da imprese in situazione di controllo), dallarticolo 10, comma 1 quater (controlli a campione), dallarticolo 13, commi 4, 5 e 5 bis (obbligo di indicazione dei consorziati e possibilit di formalizzare il raggruppamento o consorzio dopo laggiudicazione), dallarticolo 30, commi 1, 2 e 2-bis (garanzie) e soprattutto dallarticolo 21, comma 1 bis (nuova determinazione della soglia di anomalia delle offerte).
2) Quanto invece allambito applicativo relativo alla fase di esecuzione dei contratti, lapplicazione delle norme della legge di immediata precettivit condizionata dallesistenza del contratto, in quanto lassetto delle reciproche obbligazioni assunte dalle parti ha come punto di riferimento il contesto normativo in vigore al momento della stipulazione dellaccordo.
In altri termini, la particolare incidenza che hanno nei contratti di affidamento dellopera pubblica le fonti eteronome della disciplina di settore recepite nei testi contrattuali porta ad affermare che anche nei contratti predetti si manifesta il generale principio del "tempus regit actum", onde lequilibrio sinallagmatico raggiunto sotto la vigenza di un determinato assetto normativo rimane di regola insensibile alle variazioni di quellassetto che lo potrebbero rimettere in discussione.
Riguardate in questottica, le disposizioni della legge 415/98 immediatamente precettive inerenti alla fase di esecuzione del contratto in tanto sono applicabili ai rapporti in corso in quanto non siano suscettibili di alterare il sinallagma contrattuale codificato sotto il vigore della normativa precedente.
Sulla base di tale principio, a quanto risulta mai posto in discussione dalla giurisprudenza, e degli altri di portata generale vigenti in materia vanno affrontate le questioni poste dalle disposizioni maggiormente significative in relazione al profilo considerato.
Ad esempio, evidente che le innovazioni recate dalla legge 415/98 al vecchio testo dellart. 25 in materia di varianti in corso dopera, comportando nuovi obblighi delle parti, non possono riguardare i contratti in corso desecuzione.
Tuttavia, discorso diverso deve essere svolto per quelle varianti che abbiano un importo superiore al c.d. "quinto dobbligo", le quali, per la loro capacit di alterare i prezzi dappalto originari e di richiedere una nuova manifestazione di volont dellassuntore, non consentono di considerare gli atti aggiuntivi al contratto originario che ne discendono quali accessori di questultimo, bens quali veri e propri accordi autonomi, come tali del tutto soggetti alla normativa vigente al momento della loro sottoscrizione (Cons. Stato, II sezione, parere 8 aprile 1998 e precedente costante giurisprudenza).
Pertanto, per quelle varianti superiori al "quinto dobbligo" che dovessero accedere ad affidamenti in corso desecuzione applicabile la nuova normativa, sia per quanto riguarda i requisiti della variante stessa, sia per le conseguenze contrattuali ed esecutive che ne discendono.
Inoltre, larticolo 26, comma 1, nel regolare il ritardato pagamento delle rate di prezzo, conferisce lespressa facolt allesecutore di avvalersi della c.d. "eccezione dinadempimento" ex art. 1460 c.c.
In questo caso tuttavia pu ritenersi che la specifica disposizione sia immediatamente applicabile anche ai contratti in corso, in quanto dichiarativa di un principio di diritto comune, il quale era gi stato considerato ammissibile anche negli appalti pubblici dalla Corte di Cassazione (sez. I, 24 ottobre 1985, n. 5232).
Ancora, la disposizione di cui allarticolo 28, comma 3, prevede la sostituzione del certificato di regolare esecuzione al certificato di collaudo per i lavori di importo inferiore ai 200.000 ECU e conferisce alla stazione appaltante la facolt della sostituzione stessa per i lavori di importo compreso tra i 200.000 ed il milione di ECU.
Sebbene la norma riguardi aspetti latu sensu contrattuali, essa non possiede una particolare incidenza sulla portata delle obbligazioni gi assunte dalle parti, ma piuttosto ne semplifica ladempimento con vantaggi reciproci tanto per la stazione appaltante che per laffidatario, onde essa pu farsi rientrare tra le norme immediatamente applicabili anche ai contratti in essere.
Ancora, la disposizione dellarticolo 34 in materia di subappalti influisce sia sulla fase della presentazione dellofferta da parte dei partecipanti alle gare che sul regime della fase esecutiva del rapporto attraverso la modifica delle disposizioni di cui allarticolo 18 della legge 55/90, con significative innovazioni apportate, tra laltro, ai commi 3, 9 e 12.
E chiaro che la disposizione contenente il venir meno dellonere di indicazione dei subappaltatori, si applica ai bandi successivi allentrata in vigore della legge, in base al criterio sopra individuato.
Discorso diverso deve essere fatto per le altre norme riguardanti specificamente il procedimento complessivo da seguirsi per giungere alla fase esecutiva dei lavori subappaltati. Queste norme (art. 18, comma terzo, nn. 2 e 3 e comma 9, ultima parte) appaiono di immediata applicazione, perch non innovano sostanzialmente, ma solo per aspetti procedurali, alla normativa previgente e, pertanto, non rappresentano comunque una disciplina normativa capace di incidere sullequilibrio sinallagmatico raggiunto con il contratto, sottraendosi, quindi, allefficacia del principio del "tempus regit actum". Esse possono, quindi, applicarsi a tutti i contratti in essere al momento dellentrata in vigore della legge nei quali lappaltatore sia stato preventivamente abilitato, in sede di affidamento, a subappaltare parte delle opere.
Lo stesso non potrebbe affermarsi, al contrario, per la parte della disposizione di cui al comma 12 del novellato art. 18 che non presuppone ladozione del regolamento, la quale, introducendo una nuova definizione, sotto laspetto della rilevanza economica, per i noli a caldo e le forniture con posa in opera, sarebbe suscettibile, ove immediatamente applicabile, di perturbare le condizioni che avevano determinato nel loro complesso lofferta presentata dallaffidatario. La norma in parola, pertanto, applicabile solo agli affidamenti i cui bandi sono pubblicati allindomani dellentrata in vigore della legge.
In
merito agli ulteriori problemi applicativi che lentrata in vigore della nuova
legge dovesse porre, l'Ufficio Studi e Legislazione del Ministero dei Lavori
Pubblici si riserva successivamente di esaminarne il contenuto e la portata
ed eventualmente intervenire ancora a livello consultivo.
22 dicembre 1998